原告甲某某诉被告乙某某、丙某某及河南B公司损害赔偿案代理始末（二）

　　甲某某在法院审理期间多次到河南省及北京上访告状。陕县人民法院没有采纳本律师代理意见，判决被告乙某某赔偿原告甲某某各项损失288571.15元，被告丙某某和被告河南B车辆有限公司承担连带赔偿责任。河南B车辆有限公司不服，提起了上诉。以下为上诉状：

　　民  事  上  诉  状

　　上诉人（一审被告）河南B车辆有限公司

　　法定代表人潘**，该公司经理

　　被上诉人（一审原告）甲某某，身份情况略。

　　一审被告乙某某，身份情况略。

　　一审被告丙某某，身份情况略。

　　上诉人不服陕县人民法院（2012）陕民初字第774号民事判决书，特提出上诉。

　　上诉请求：

　　1、撤销一审判决事项第一项，改判上诉人对被上诉人甲某某的损失不承担连带责任（上诉数额288571.15元）；

　　2、改判上诉人不承担一审案件受理费并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。

　　事实与理由：

　　一、一审判决认定乙某某经丙某某同意，于2006年7月27日，以丙某某的名义申请了个体工商户登记属实，但认定当时没有办理营业执照与本案事实根本不符。并且一审判决认为，乙某某以A超市委托代理人的名义与上诉人签订的合同，虽加盖有A超市的印章，但从合同的签订和履行均系乙某某本人，并以此为由判决上诉人承担连带责任违反了本案基本事实。

　　二、对于本案涉及的塑钢窗加工、安装合同，一审判决认定为建设工程承包合同明显夸大其实，与事实不符。

　　三、一审判决对于被上诉人治疗骨髓炎造成的损失�才芯鲇伤瞻啬吵械２⒂�上诉人承担连带责任违反法律规定，损害上诉人利益。

　　四、一审判决对于被上诉人的残�才獬ソ鸺氨环鲅?松?罘寻凑粘钦蚓用窦扑阋谰莶蛔悖?胧率挡环?�

　　五、被上诉人甲某某与一审被告乙某某串通意图明显，恶意损害上诉人合法权益。

　　六、一审适用法律不当，审理程序违法，本案甲某某应当依法认定工伤，一审法院无权受理本案。

　　综上所述，一审法院认定事实自相矛盾，乙某某与丙某某经营的塑钢门窗加工、安装具有个体工商户营业执照，与上诉人签订的塑钢窗加工、安装合同也并非建设工程承包合同，而系承揽合同，上诉人在签订合同时尽到了资质审查义务，对于本案事故的发生没有过错，不应当承担任何责任。被上诉人甲某某与一审被告乙某某、丙某某形成了劳动关系，本案事故应为工伤，应当通过工伤认定途径解决。一审法院受理本案程序违法，判决上诉人承担连带责任适用法律不当。请二审法院依法审理并支持上诉人上诉请求。

　　此致

　　三门峡市中级人民法院

　　上诉人：河南B车辆有限公司

　　二0一三年一月十七日

　　庭审后本律师向二审法庭提交了以下代理词：

　　代    理    词

　　审判长、审判员：

　　我接受河南B车辆有限公司（以下简称B公司）的委托及河南陕州律师事务所的指派，担任本案中B公司的代理人。现根据事实及法律规定并结合合议庭归纳的争议焦点发表以下代理意见，以维护B公司合法权利：

　　本代理人认为甲某某的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回；B公司的上诉请求具有事实及法律依据，依法应予支持；具体理由如下：

　　一、一审判决甲某某承担30%责任符合甲某某陈述的事实及法律规定。

　　本案中正如甲某某上诉状所述，甲某某在送往医院时身上还系着安全带，但是这恰好证明了甲某某没有将安全带的另一端固定。作为一个具有多年工作经验的成年人，甲某某应当认识到没有将安全带固定就丧失了安全带的保护作用，如同没有系安全带，而正是由于甲某某的这一重大过错，才导致本案事故损害结果的发生，否则甲某某在摔下后就会被掉在半空中，不会产生本案的损害后果。本代理人提请法庭注意一点，甲某某代理人认为安全带已经固定的事实是不存在的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二条明确规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。    适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中甲某某坚持要求按照身体权损害赔偿（雇佣损害赔偿）起诉，因此理应承担不减少于30%的责任。

　　二、一审判决赔偿甲某某5000元精神抚慰金已经过高，甲某某上诉要求赔偿20000元不应获得支持。

　　《人身损害赔偿解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

　　（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”正如前所述，本案事故发生主要是由于甲某某没有尽到安全注意义务，并且将安全带没有固定导致，甲某某具有重大过错，本案其他被告只是根据法律规定承担责任，没有明显过错，并且甲某某的伤残级别经鉴定仅为八级伤残，至于甲某某代理人提出甲某某构成多处伤残，但没有提供任何证据证明，一审判决已经足额赔偿了残�才獬ソ穑?逝芯鼍?窀?拷�5000元已经过高，甲某某要求赔偿20000元没有事实及法律依据。

　　三、B公司在本案中不应当承担赔偿责任包括连带责任。

　　1、对于与B公司签订塑钢窗加工、安装合同的主体是乙某某还是A超市、是否具有个体工商户营业执照的事实，一审判决认定事实自相矛盾并且严重错误。

　　一审判决认定：“…被告乙某某以A超市的名义且加盖该超市印章与被告B公司签订安装塑钢窗门窗合同书一份…”，同时又查明：“…乙某某为享受国家优惠政策，经丙某某同意，于2006年7月27日，以丙某某的名义申请了个体工商户登记，但当时没有办理营业执照，…”。这与本案事实根本不符。并且一审判决认为：“被告乙某某以A超市委托代理人的名义与被告B公司签订的合同，虽加盖有A超市的印章，但从合同的签订和履行均系乙某某本人，且A超市在本合同签订时并未办理工商登记”，并以此为由判决B公司承担连带责任更是与前边认定的事实自相矛盾。

　　（1）甲某某在一审诉状中已经写明：“乙某某以A超市的名义和被告河南B车辆有限公司签订2#车间塑钢窗的安装工程”，“经了解，A超市系个体工商户性质，被告乙某某是实际经营人，丙某某系登记业主”，这已经证明甲某某也承认丙某某经工商登记设立了塑钢窗的加工、安装的个体工商户，乙某某系实际经营人，并且该个体工商户长期使用A超市的字号。

　　（2）一审庭审笔录（11月2日笔录第3页）清楚的记载：“被告2（即乙某某）：当时A超市实际经营者乙某某，乙某某为了享受国家优惠待遇，因丙某某是下岗职工，以丙某某的名义登记的。2006年工商登记，但是没有登记名称。现在工商执照丢了，当时经营就是塑钢加工。2007年开始经营塑钢门窗就登记了A超市，一直都是乙某某经营。2008年A超市就转让给某某村李某了，签合同前就转了，但是没有进行工商变更登记。乙某某只是把门店转让给李某了，工商手续、印章没有给李某。店转出去后，乙某某就搬回了商贸城仓库。签合同时，B公司问乙某某要营业执照，乙某某说丢了”，“出事后，B公司要营业执照，乙某某就办了一个”。这清楚的证明了乙某某也承认当时具有个体工商户营业执照，并长期使用A超市字号，乙某某是实际经营人，丙某某是登记业主。

　　（3）B公司在一审中已经提交了本代理人从陕县工商局调取的丙某某2006年至2009年设立塑钢门窗加工、安装个体工商户的工商登记档案两套以及乙某某提供给上诉人的A超市的个体工商户营业执照复印件。该证据也可以充分证明登记业主为丙某某的塑钢门窗加工、安装个体工商户经过了陕县工商局原店工商所审批。

　　通过以上论述可知，A超市在签订合同时具有营业执照。本代理人在此提请法庭注意的是，作为个体工商户与公司不同，字号并非设立的必备条件，在登记设立时可以注明字号，也可以没有字号，在登记设立后业主也可以随时起字号。正因为如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”本案中乙某某在陕县商贸城具有店铺，长期使用A超市字号，并且在2009年营业执照年检时将A超市字号添加在营业执照上。因此一审判决以乙某某或者A超市没有营业执照为由判决B公司承担连带责任与事实不符。同时一审判决丙某某与B公司均对甲某某的损失承担连带责任也是难圆其说，自相矛盾。一审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第46条规定，判决丙某某承担连带责任就已经说明，一审判决也已经查明丙某某、乙某某经营的塑钢门窗加工、安装具有个体工商户营业执照的事实，既然如此，又以乙某某无资质为由判决上诉人承担连带责任完全是自相矛盾。

　　2、对于本案涉及的塑钢窗加工、安装合同为承揽合同，而非建设工程合同。

　　首先一审审理至今，B公司始终要求本案其他当事人出示安装窗户需要专门的资质的法律依据，即便部门规章或者地方法规均可，但无论当事人还是一审法院均没有提供此类规定。一审判决也没有以此为由判决B公司承担连带责任。其次一审审理中，B公司已经提交了B公司与洛阳卫士彩钢有限公司签订的2＃车间工程施工合同，可以充分证明整个2#车间已经承包给洛阳卫士彩钢有限公司施工并且施工完毕，仅剩窗户没有安装。而B公司与乙某某以A超市名义签订的《合同书》约定的也仅仅是塑钢窗的加工、安装。甲某某代理人以窗户位于八米高的位置为由认为系建设工程合同显然不能成立，今天我们开庭的审判庭就位于十楼，那么需要给审判庭装一个空调是不是就是建设工程？显然不是。建设工程承包合同与承揽合同的区别包括承包合同的标的是一项独立的建设工程，而承揽合同的标的仅仅为一项简单的劳务，不能构成一项建设工程。本案涉及的合同标的仅仅为塑钢窗加工、安装，构不成一项建设工程，因此为承揽合同。一审判决仅仅以乙某某无法对安装好后的塑钢窗行使留置权就认定本案合同为建设工程承包合同理由实在不足。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是司法实践中存在的“建设工程留置权”。本案中假使B公司拒绝支付乙某某劳务款，乙某某能够根据该条规定行使留置权或优先受偿权吗？显然不能。这也证明本案合同并非建设工程。

　　3、本案中A超市具有个体工商户营业执照，甲某某与乙某某形成事实劳动关系，甲某某应当依法认定工伤，B公司不应承担责任，一审法院无权受理本案，一审适用法律不当，审理程序违法。

　　正如前所述，乙某某与丙某某经营的A超市具有个体工商户营业执照。《劳动合同法》第二条第一款明确规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此甲某某与乙某某之间形成了事实上的劳动关系。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”而甲某某正是在履行劳动职责中所遭受的伤害，因此依法应当为工伤。同时该法第十七条规定，认定工伤应当依法向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《人身损害赔偿解释》第十一条第三款规定：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，对于本案人民法院根本没有管辖权，甲某某应当通过工伤认定途径解决。B公司与甲某某之间不存在任何法律关系，也不应当承担任何赔偿责任。一审法院受理本案并作出一审判决违反了以上法律规定。

　　4、甲某某与乙某某串通意图明显，恶意损害B公司合法权益。

　　一审审理至今，甲某某明知乙某某的塑钢门窗加工、安装商店具有营业执照但仍旧坚持要求B公司承担连带责任，本代理人完全能够理解，因为无论乙某某还是丙某某，均没有赔偿能力。但是乙某某自始至终也坚持要求B公司承担连带责任，恰恰证明了二人串通，让B公司承担责任的意图。并且事故发生后，B公司为了维护自己及甲某某的合法权益，扣留了乙某某全部的劳务款，并协调某县法律援助中心为甲某某提供法律援助，让甲某某尽快起诉、申请财产保全，但是甲某某亲属拒绝起诉，而乙某某于2009年5月25日爬上B公司的办公楼以跳楼自杀相胁迫，要求上诉人立即支付全部工程款。B公司被迫无奈在乙某某出具了本案事故与B公司没有关系的证明后支付了乙某某十万余元劳务款。之后甲某某才提起诉讼。如今本案当事人均清楚，乙某某根本没有履行判决的能力，一审如此判决，恰恰导致B公司利益无法保障、损害B公司利益。

　　5、对于甲某某治疗骨髓炎造成的损失即便乙某某愿意承担，也不能判决由B公司承担连带责任。

　　一审判决已经查明，本案事故发生在2009年3月20日下午，甲某某发生事故后当即就被120急救车送到陕州人民医院治疗。因此不存在耽误治疗之事实。而根据一审查明的事实，甲某某的骨髓炎是2009年5月31日被河南省洛阳正骨医院确诊，之前并没有骨髓炎。因此可以断定，甲某某的骨髓炎并非本次事故导致，而系事故发生后诊治医院导致。但一审判决以“二被告均未提供原告的骨髓炎是由其自身原来造成与本次事故伤害无关的证据”为由判决由乙某某承担并由B公司承担连带责任，违反了《民事诉讼法》谁主张、谁举证的规定，严重损害B公司合法权益。

　　6、一审判决对于甲某某的残�才獬ソ鸺氨环鲅?松?罘寻凑粘钦蚓用窦扑阋谰莶蛔悖?胧率挡环?�

　　甲某某系某某村居民，其户口本证明其为农村户口，并且甲某某也承认在事故发生前后一直居住在其家中。一审判决也没有收集到任何证据证明某某村的所有居民均应当以此为由享受城镇居民待遇。而我国当前的社会实情是城镇区域内同样存在农村户口。因此一审判决仅仅以被上诉人“所在的某某村位于陕县原店镇所在地且列入三门峡产业集聚区城镇规划区内”为由，对被上诉人的残�才獬ソ鸺氨环鲅?松?罘寻凑粘钦蚓用窦扑阋谰莶蛔悖?胧率挡环?６源送???瞻啬趁挥�上诉，但即便乙某某愿意承担，也不应判决B公司承担连带责任。

　　综上所述，一审法院认定事实自相矛盾，乙某某与丙某某经营的塑钢门窗加工、安装A超市具有个体工商户营业执照，与B公司签订的塑钢窗加工、安装合同也并非建设工程承包合同，而系承揽合同，B公司在签订合同时尽到了资质审查义务，对于本案事故的发生没有过错，不应当承担任何责任。甲某某与乙某某实际经营的A超市形成了事实劳动关系，本案事故应为工伤，应当通过工伤认定途径解决。甲某某的上诉理由不能成立，一审法院受理本案程序违法，判决B公司承担连带责任错误。请二审法院依法驳回甲某某的上诉请求并支持B公司上诉请求，或者将本案发回重审。

　　代理人：河南陕州律师事务所

　　曹红星   律师

　　二0一三年四月十一日

　　本案现今二审法院正在审理中，结果如何拭目以待。